Presidencia, con todas las ‘barajas’ de la red de redes en más de una mesa, aún a riesgo de perpetuar la ceremonia de la confusión: no sabe – ni quiere- una reforma legislativa plena. Salta la barrera de la única promesa de Zapatero en persona: que no habrá cortes de páginas webs, ni blogs. Juró que habría jueces. Y los habrá, aunque en primera instancia sólo como árbitros del cierre cautelar y temporal. Deja a la Comisión de la Propiedad Intelectual -aún por definir- con el dedo acusador. Quiso regularla sin que se notara y ahora busca corregirla sin tocar su ‘piel’ ni prescindir de ninguna de sus variables. Pero la solución ‘mixta’ que Moncloa estudia empuja la guerra de las descargas al viaje a ninguna parte: sin reforma de la LSIS y la LPI, los cortes de webs volverán a la mesa de los jueces que en su mayoría no ven delito en ellas. En el fondo de la polémica subyace -aún sin solución- un enfrentamiento entre el Ministerio de Industria -que respira por los recelos de las operadoras telefónicas que dan acceso a internet y los hostings de webs- y el Ministerio de Cultura, en sintonía con los creadores de contenidos y las asociaciones de propiedad intelectual.

Zapatero y De la Vega han asumido las riendas personalmente. Quieren caminar por la senda de la regulación de las descargas con pies de plomo, dicen sus cronistas. Pero con cada paso de sus demoras, llueve sobre mojado en la irritación del sector de internautas y bloggers y la paciencia de la industria de contenidos. Moncloa buscó la botadura de su barco ‘antipirata’ en noviembre en el dique de la disposición final de la Ley de Economía Sostenible, por la puerta de atrás de un anteproyecto que le explotó en las manos de su puesta de largo a la ministra de cultura. Y ahora retoca su perímetro y promete incluir la autorización judicial en su ecuación, pero estudia ponerlo de largo en un Reglamento, sin abortar la disposición final de la Ley de Economía Sostenible y sin tener que pasar por la tormenta de desencuentros que le esperaría en el Parlamento.

No hace ni dos semanas que el portavoz del Grupo Socialista, José Antonio Alonso, desgranaba en el calendario de la cámara para 2010 y el procedimiento de la LES -en sesión a partir de la segunda quincena de febrero para que pueda ver la luz definitiva antes del verano- el sitio para despejar el futuro definitivo de la regulación de las descargas de Internet. No hace ni dos semanas que Sinde prometía en el Congreso que el debate estaba aún abierto y que las Cortes tendrían “la última palabra”. Pero Zapatero tiene sus propias brújulas y tantea nuevas fórmulas de espaldas a los muros de los precedentes legales que le recuerda la AI: Cualquier regulación sobre un derecho fundamental como el del acceso a Internet o de publicación de contenidos en la Red debe requerir la aprobación previa del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado. No basta un reglamento, que el Ejecutivo puede revertir de nuevo con la mano del Consejo de Ministros en cualquier momento.

La última palabra de Zapatero después del “no a todo”, es la vuelta de tuerca definitiva a su ceremonia de la confusión. Un mes y medio, un manifiesto y varios consejos de ministros después de que estallara la ‘batalla de las descargas, la disposición final del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible sigue donde estaba, con la aspiración de llegar allá donde los jueces no han querido, al cierre administrativo de webs y páginas de enlaces, aunque sea de forma provisional y tentativa. Y tan huérfana de padres como de verdugos: nadie reconoce su autoría -aunque el anteproyecto fue gestionado y redactado por el Gabinete de la Presidencia y por la Vicepresidencia Económica- pero menos aún la elimina. Su texto no se altera.

Si son ciertas las previsiones que adelanta El País, la regulación sólo sumará sus correcciones en un reglamento. Y la LES seguirá siendo igual de ambigua. Lo advierten los abogados y analistas especialistas en internet: la cláusula adicional de la LES no sólo se ha explicado mal, sino que su redacción tiene lagunas. No especifica o desarrolla la simple mención a la propiedad intelectual como causa de adopción de medidas administrativas, ni incluye al menos el requisito de ánimo de lucro comercial para tranquilizar a los internautas. Y Moncloa sigue sin ver lo que Sinde no atisbó: que para cerrar una web (aunque su cierre sea tentativo) es necesario cambiar primero otros puntos de la Constitución: el artículo 18.3, que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial y el artículo 20.5, que sólo autoriza el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial (no sólo autorización). Y -como denuncian expertos como Enrique Dans y la Asociación de Internautas- la literalidad de la ley serviría  “lo mismo para cerrar a patadas una página web cualquiera que para perseguir cosas que los jueces afirman que no tienen que ser perseguidas”.

Y es que Moncloa danza en círculos en torno a la trinchera de la indefinición. Vuelve sobre sus propios pasos y busca ‘maquillaje’ para su barco antipirata, al menos una mano de pintura para presentarlo como una nueva nave ante los internautas y ante las filas de Ferraz. Pero las presiones paralizan las fichas de Moncloa y  a ZP no le salen los mapas de la red de redes. Sinde, no sabe no contesta, sólo entona el mantra de la ‘participación judicial en el proceso’. Sebastián se preocupa de la guerra con las telecos. No ha sido el paso adelante del Portavoz de Cultura del PSOE, José Andrés Torres Mora, (que defiende la propuesta de González-Sinde y la permanencia de la literalidad de la LES) el único que ha dejado entrever que la ‘guerra de las descargas’ se ha convertido para Moncloa y de Ferraz en un abismo al que asoman sus desencuentros los ministros y las diputados socialistas. Tampoco son las advertencias de la vicepresidenta De la Vega (que no tiene tan claro que haya que desechar “si tiene que haber o no una decisión administrativa”, y “el momento de la intervención judicial”). En Moncloa, aún lo único claro es que quién sabe.

Sólo la escenografía está ya clara. Una sin rastro de Sinde. Prometía -antes de abrazarse al silencio- que su ministerio seguirá “abierto a escuchar”, pero es Moncloa la que ya no tiene muchos más oídos para las explicaciones de la ministra. Ya no habrá, después de Navidad, la ronda de reuniones que Sinde prometió con el colectivo de blogeros e internautas, nada de una nueva hoja de ruta o al menos un nuevo manual de explicaciones. Seguirán barajando. Moncloa busca terceras vías para la regulación de las descargas en la red que no incendien todos los puentes con Washington. El Gobierno ya tomó el riesgo electoral de aprobar el canon digital en 2008 y la rebelión de los internautas le ha recordado esta vez, cuál puede ser el precio político de sus facturas. Su ‘cuarta vía’ pasaría por mantener la Comisión del Ministerio de Cultura, pero con menores funciones y sin la atribución de bloquear páginas web que presuntamente vulneren derechos de autor.  Podrá instar al juez al cierre de una web, pero no ordenarlo directamente. Para Sinde, sigue siendo un “policía” de la red compuesto por magistrados, abogados expertos en propiedad intelectual y representantes del mundo de la cultura e Internet; para los documentos oficiales de su Ministerio, sólo un mediador y un denunciante. Presidencia aún no han desechado del todo la posibilidad de crear juzgados especiales para delitos contra la propiedad intelectual, que tramitaran los casos con juicios rápidos. Una fórmula similar a la que proponía en su momento Gregorio Peces Barba.

Moncloa no ha sabido desde hace más de un mes cómo sacar la pata de Sinde de la Ley de Economía Sostenible; sólo que tiene que plegar -o al menos que lo parezca- la vela mayor de la nave ‘antipirata’ de la ministra, que coló su ‘criatura’ (un gendarme administrativo con el que llegar, sin intervención judicial, allá donde los tribunales no han querido hasta ahora: al bloqueo de las webs de enlaces y los proveedores de servicios de internet) por la puerta de atrás de la LES, a última hora, sin que Zapatero en persona (lo confesaban entonces en Presidencia) pudieran revisar dos veces su letra pequeña de la disposición final de la discordia.

Se incluyó como una disposición final en el texto sobre Economía Sostenible, en el furgón de cola y fuera del articulado, no se anunció previamente a los sectores afectados, y tampoco se comunicó al resto de ministros y dirigentes del PSOE. Ni patronales como Redtel (que agrupa a las principales operadoras de telecomunicaciones) o ASIMELEC (la Asociación Multisectorial de Empresas de Tecnología de la Información) ni ANEI (Asociación Nacional de Empresas de Internet); ni las asociaciones de internautas estaban al corriente de la reforma antes de su publicación. Menos ahora que Moncloa busca cómo deshacer los pasos de sus zozobras. Reedita las prisas y las sospechas y presenta en sociedad, pero sin ‘padrinos’ el nuevo giro de tuerca para la regulación. Conjura los deslices con las mismas armas que los engendraron. Si fue una filtración a los medios la que presentó en ‘sociedad’ la disposición final de la LES y dejó a González Sinde en fuera de juego con sus intenciones, ahora transita las mismas latitudes, esta vez sin ministra de Cultura al volante.

LOS ATAJOS DE ZAPATERO NO ‘CUELAN’

Si buscaba reacciones, ya las tiene sobre su mesa: su ‘globo sonda’, el nuevo plan del Gobierno contra el P2P “no cuela”. Menos aún en calma. Las asociaciones de internautas y los blogeros que se reunieron con Sinde en la ‘primera ronda’ del desencuentro sobre las descargas, hace un mes, consideran insuficiente el requerimiento de una autorización judicial- distinto a una resolución judicial- que sólo implica que el órgano que pide el cierre de la página es competente para llevarlo a cabo y que permitiría a propuesta de la Comisión de la Propiedad Intelectual  cerrar o retirar parte del contenido de una web por un procedimiento rápido -menos de un mes- a propuesta de la Comisión de la Propiedad Intelectual y con autorización judicial previa. Los responsables de la página denunciada sólo podrían acudir a la  jurisdicción ordinaria posteriormente para entrar al fondo del asunto y dirimir si la web ‘cercenada’vulnera o no la  Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) y la de Propiedad Intelectual (LPI).

Será el viaje a ninguna parte: el de Zapatero, si devuelve al mismo sitio en el que hasta ahora estaban el cierre definitivo de las webs de descargas, en manos de jueces pero por el ‘atajo’ preventivo de las denuncias cautelares a iniciativa administrativa. Sin alterar la LES, sin quitarle sitio a la Comisión de Propiedad Intelectual que Sinde capitaneará. Pero sin moverse. El presidente no se resigna a abandonar un viaje al que podría haber llegado con más dotación presupuestaria para el Plan Integral de lucha contra la piratería aprobado por el Gobierno el 8 de abril de 2005.  La consigna -desde Moncloa e Interior- parecer ser ir ahora contra los que inician la cadena de las descargas de contenidos en Internet y acabar así con la oferta de material sujeto a derechos de autor en la Red. Pero ya existe un régimen sancionador en el Código Penal – una legislación ya homologable a la del resto de países- que se podría cumplir, aunque los enlaces P2P, que permiten compartir todo tipo de contenido (protegido o no) entre ordenadores de todo el mundo de forma directa, no están penados en España, tal y como han recogido multitud de sentencias judiciales en los últimos años. Sólo alojar ese contenido protegido y ponerlo a disposición (comunicación pública) sí lo está si se demuestra que existe lucro por parte de los administradores.

A los internautas y los partidos de la oposición, el plan que ‘cocina’ Moncloa les daría el beneplácito de la intervención judicial, por más que repudien ya cualquier procedimiento que permitiera a una “Comisión de expertos” solicitar el bloqueo de cualquier página que ellos entiendan que vulnera los derechos fundamentales de los autores. A la industria de contenidos y las asociaciones de defensa de la propiedad intelectual, les regalaría la celeridad. Y el tiempo muerto con el ‘cierre preventivo’ de un puñado de webs con la simple autorización judicial, mientras llega una sentencia. Como reconocía Joan Navarro, portavoz de la Coalición, a El PAÍS, en los casos contados en los que han conseguido su objetivo “cerrar una página web por la vía administrativa o judicial ordinaria, les lleva ahora una media de seis años”.

La industria de contenidos intenta pescar a dos manos en el río revuelto de internet, quiere escarmientos y acelera la ‘caza de brujas’.  Buscan ahora los atajos de Industria, ya no se fían de las promesas de la ministra. La lista que la Coalición de Creadores ha enviado a Industria con la dirección de cerca de 200 webs -que supuestamente distribuyen contenidos ilegales en internet- está siendo analizada por Moncloa y la han tomado, por ahora, como “documento de trabajo” para la comisión interministerial de la que forman parte Cultura, Justicia, Interior e Industria. La Coalición le marcó la dirección y le ha puesto nombre y apellidos a las webs de las que según sus cálculos depende un 70% de las descargas ‘ilegales’ en el mercado español. Son ellos además, los que tendrán que encabezar las denuncias a instancia de parte desde el seno de la Comisión para comenzar la persecución, página a página.

Podrán sumar la defensa de “la propiedad intelectual” a los motivos excepcionales -racismo, pornografía infantil, delitos contra el orden público- que permitían hasta ahora el cierre de páginas por orden administrativa. Otra cosa será la efectividad. Por eso la industria de contenidos y las asociaciones de derechos reman a dos manos, combinan el palo a los prestadores de servicios con la zanahoria a los internautas y en lugar de pedir su cabeza de entrada, busca hasta el bolsillo de los ‘piratas’, ahora que ha descubierto que consumen un 75% más de contenidos audiovisuales de pago que el resto de los internautas. La Coalición de Creadores y Promusicae se lanzan a la competencia con una macroweb financiada en un 80% por Cultura.

REINCIDENCIA ‘ANÓNIMA’

La ministra pasó a la historia de la ‘primera batalla’ de la guerra de Internet de Zapatero como la responsable del plan para cerrar páginas web sin autorización judicial, y pararrayos ante la avalancha de críticas desde dentro y fuera de la Red. Desde Ferraz y el grupo parlamentario socialista achacan el error a los asesores jurídicos de Sinde. Carga aún con el sambenito de la disposición final de la LES y con sus urgencias, las que la llevaron a ‘destapar’ la caja de los truenos con los internautas de espaldas al silencio acordado con Moncloa e Industria hasta que la Comisión Interministerial no entregara sus conclusiones al Congreso esta semana.

Pero fue el propio Zapatero el que volvió de Washington, el 16 de octubre, con el ‘encargo’ de limpiar las manchas del que EE UU considera el segundo mercado más pirata de la red y con un calendario y un guión claro, soplado al oído de Sebastián y Sinde por  la gubernamental y por la Alianza Internacional para la Propiedad Intelectual. Sólo el entorno de González-Sinde se atreve a conjugar la letra pequeña de un viaje a ninguna parte en el que la ministra no ha estado sola, ni tan lejos de Moncloa. La enmienda de la LES pasó bajo más de una lupa del gabinete de Zapatero antes de saltar a la luz. Ahora se sabe. Y como adelantaban fuentes gubernamentales a El País, la ministra de Cultura quiso informar de la iniciativa, tal como estaba redactada, a las partes interesadas antes de su publicación, pero su pretensión fue desestimada.

Cuando González-Sinde comenzó a dejar ver los flecos de la disposición final de la Ley de Economía Sostenible, el texto ya había pasado por cuatro ministerios y superado el cedazo de Presidencia. No fue otro que José Enrique Serrano, director de Gabinete del Presidente del Gobierno y ‘mano derecha’ de José Luis Rodríguez Zapatero el que lo avaló -y hasta lo apadrinó según algunos- y no fue otro que el ministerio de Industria el que lo filtró a los medios. Además, como recuerda el presidente de la Asociación de Internautas, hasta tres veces el Gobierno ha intentado  cerrar páginas webs sin permiso judicial.  “La primera vez fue durante la tramitación de la LISI, articulo el artículo 17 bis, y una semana después de su expulsión definitiva volvieron a intentarlo con el “Anteproyecto de ley sobre procedimiento de notificación de presuntas infracciones de derechos de propiedad intelectual a través de los prestadores de acceso a Internet”. Ambos proyectos pretendían introducir en el Ordenamiento Jurídico, un procedimiento de notificación y retirada de contenidos de la red sin control judicial alguno. La presión de la red impidió en aquel momento que progresaran esas ideas”.

OTRO VIAJE A NINGUNA PARTE

Zapatero promete exigir la intervención judicial para el bloqueo de páginas de internet y no tocar a los usuarios particulares, pero al esquivar la pauta de Sinde choca de nuevo con los muros del colectivo de internautas: augura cortes a las “webs con contenidos ilegales”, aún a riesgo de emprender un viaje a ninguna parte y de topar con los mismos muros jurisdiccionales donde hasta ahora todos los tribunales no han encontrado delito. Si las webs recurren a posteriori a la autoridad judicial -como avala la UE- los bloqueos y cortes toparán con los tribunales en los que, hasta ahora, las causas contra las descargas han fracasado. Serán, para los planes de Sinde y de la Coalición de Creadores, los mismos jueces que han archivado ya en España una treintena de denuncias de la industria cultural y han llegado, incluso, a ordenar la reapertura de dos de ellas, en una sentencia conocida la semana pasada, por considerar al P2P un sistema de comunicación legal “privada entre particulares”.

Por lo penal, la mayoría de procesos contra las páginas de enlaces han acabado con el sobreseimiento, como en el emblemático caso de Sharemula. Fue el propio Ministerio de Cultura el que  ya intentó desde 2007 la persecución de estas páginas con una redada a las webs de e-links. Sin embargo los jueces han considerado que estas páginas no almacenan archivos y da igual si tienen o no ánimo de lucro, ya que no existe comunicación pública. Además, es un requisito que no suele darse (y menos demostrarse) con nitidez. Y en los escasos procedimientos civiles que se han adelantado en España, los jueces han negado los procedimientos cautelares al considerar que no hay indicios a priori de que se esté infringiendo la ley de propiedad intelectual.

Y el efecto hidra del Pirate Bay -la página de descargas más perseguida del mundo- , su capacidad de resurrección y los nuevos atajos de las webs de descargas descentralizadas, el éxito del streaming -que ha reemplazado al P2P y se ha hecho con dos tercios del consumo audiovisual de la red- , las empresas de VPN -que usa un 10% de los internautas-, las técnicas de identidad oculta, la movilidad de las webs y el retorno a los mismos niveles de las descargas en el mercado sueco les recuerdan que no será tan fácil la ‘caza de brujas’. Y que, a lo peor, queda reducida a poco más que una carrera de sombras.

Las empresas de hosting siguen considerando el bloqueo de webs una “chapuza técnica”. Las que alberguen una página web denunciada ante la Comisión de Propiedad Intelectual serán las primeras que tendrán que ejecutar la orden de desconexión, dejando a su cliente sin servicio. Pero si la web no está alojada en territorio español, son los operadores los que deberán bloquear el acceso, a nivel de enrutado o de resolución DNS, dos medidas que los atajos tecnológicos pueden superar con facilidad. Además, en el caso de las empresas proveedoras de ADSL, sólo son mensajeros y deberán instalar filtros intermedios que podrían llegar afectar el rendimiento de la red en sus clientes. Y en el caso de bloquear una IP, se podría dejar fuera de servicio a todas las webs que la compartan, como ya ha ocurrido alguna vez. La Ley obliga a las operadoras de telefonía a entregar a ese nuevo órgano la identificación de las conexiones, aún a riesgo de erosionar el secreto de las comunicaciones y de revertir en demandas de responsabilidad civil millonarias contra las telecos por parte de los usuarios.

LAS PRESIONES EXTERIORES COMPLICAN MÁS EL ESCENARIO

Zapatero transitará, de uno u otro lado, por el desfiladero de los desencuentros exteriores, entre la espada de Obama y la pared de Bruselas. La Comisaria Vivianne Reding le dejó claro y a domicilio a Zapatero, que a pesar de la ambigüedad regulatoria del  ‘paquete telecom’, si en España hay bloqueo o cortes de webs sin decisión judicial toparán contra los muros de la Unión Europea.  Desde su paso por la Casa Blanca en octubre, la consigna para Zapatero estaba clara, la misma que Miguel Sebastián se encargaba de poner de largo -por encima de los vaivenes de Sinde- el 19 de noviembre en la Feria Ficod de contenidos digitales de Madrid, dedicada nada menos que a EE UU. Moncloa quería quitarse de encima todas las sombras de ese halo tejido con los informes de la industria cultural americana.

En Washington no han caído bien las promesas de Zapatero de “no cerrar nada en Internet”.  Le recuerdan que la bitácora de la Comisión Interministerial de Propiedad Intelectual tiene desde su origen más de una brújula en manos ajenas: las de los informes del Congreso americano, que consideran a España el segundo país en su ranking de ‘descargas ilegales’ después de China. No es otra que la brújula de Obama la que dio a luz a la Comisión Interministerial de Internet que esta semana debe entregar sus conclusiones sobre la propiedad intelectual y la red al Congreso. Ni otra que la carta de navegación de Washington la que optaba por dejar pasar de largo los modelos francés y británico de control de las descargas y centrarse en el castigo  a las webs de enlaces y los concentradores de contenidos. Pero las sombras del spam, el comercio electrónico, la falta de despegue de su plan de ciberseguridad y ahora la guerra de las ‘descargas de internet’ convierten a ZP en el protagonista del ‘antiguión’ que prometió en la Casa Blanca.